¡Nuevo cliente satisfecho! Conseguimos la declaración judicial de una clienta como incapacitada permanente en grado de total para su profesión habitual de Auxiliar Ayuda a domicilio.
En fecha reciente nos notifican en el despacho, desde el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla, que nuestro cliente/a sí está incapacitada para desarrollar su profesión habitual de Ayuda a domicilio, hecho que le había sido denegado por la Seguridad Social. A continuación trascribo el contenido íntegro de la Sentencia recaída en este procedimiento.
TSJ Andalucía (Sevilla) (Social), sec. 1ª, S 23-03-2023, nº 914/2023, rec. 3759/2022
PTE: Mancho Sánchez, Carlos
Procedimiento: Recurso de suplicación
Sentido del fallo: Estimación Demandante/recurrente: Beneficiario de la Seguridad Social Demandado/recurrido: Administración laboral o de SS
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO:
Según consta en autos número 1017/20 se presentó demanda por Raquel (Abogado: D. Juan Zarza Arroyo, LETRADO) sobre incapacidad permanente contra INSS y TGSS. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 1/9/22 por el Juzgado de referencia, en el que se desestima la demanda.
SEGUNDO:
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO. Doña Raquel, con DNI NUM000, nacida el NUM001 de 1974, está afiliada a la Seguridad Social, en el Régimen General y Agrícola , desarrollando su trabajo como auxiliar de ayuda a domicilio, entre cuyas funciones se encuentran aseo e higiene personal, ayuda en el vestir, ayuda a dar de comer y beber, ayuda para levantarse y acostarse, ayuda para realizar cambios posturales, apoyo para la movilidad dentro del hogar, apoyo en situaciones de incontinencia.
SEGUNDO. Iniciado expediente de incapacidad permanente, con fecha 12 de agosto de 2020 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso no calificar a la paciente como incapacitada permanente , determinando como cuadro clínico residual: «Discartrosis con HNP L5S1, mínimas hernias discales L3 y L4, L1L2. STC moderado motor derecho y moderado-severo sensitivo izquierdo. Condromalacia rotuliana derecha grado 2″ . Con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Marcha autónoma con ligera claudicación derecha, Competencia talones – puntas con aumento de la cojera. Limitación últimos grados de la flexión lumbar activa por referir dolor. Lasegue negativo. Tinel y Phalen positivos referidos, mas el derecho. Puño y pinza en todo caso efectivas».
TERCERO. Por Resolución de fecha 3 de septiembre de 2020 , el INSS denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente. Frente a esta resolución interpuso la parte actora reclamación previa , que fue estimada parcialmente , confirmando que no se encuentra afecta de incapacidad permanente en grado alguno, pero determinándose como profesión habitual la de «auxiliar de ayuda a domicilio».
CUARTO. La actora presenta las patologías consignadas por el EVI, sin criterios de cirugía. Presenta además una exploración
compatible con tendinopatía del supraespinoso hombro derecho, teniendo contraindicado en lo posible el sobresfuerzo con el hombro en abducción .Presenta limitación funcional leve en región lumbar con afectación de arcos de flexión y flexiones laterales, y limitación funcional en región cervical con afectación leve moderada de todos los arcos de movilidad: El Informe Neurofisiológico de 21 de febrero de 2019 fue informado como sigue:
«Neuropatía desmielinizante de ambos nervios medianos a su paso por el túnel del carpo, en lado derecho con compromiso moderado de fibras motoras moderado-intenso de las sensitivas, y en lado izquierdo con incipiente compromiso de fibras sensitivas, estando en la actualidad respetadas las motoras.
Radiculopatía L5 bilateral crónica, en lado derecho con afectación leve de raíz anterior motora que condiciona leve denervación parcial crónica de la musculatura dependiente y moderado compromiso de raíz sensitiva (moderada afectación de vías somestésicas de dicha extremidad), en lado izquierdo se objetiva discreta afectación motora crónica y las vías somestésicas se encuentran dentro de la normalidad.
No se objetivan en la actualidad signos de denervación espontánea activa que sugieran pérdida axonal aguda o subaguda».
El estudio Electromiográfico de superficie de 7 de marzo de 2019 concluyó que la paciente presenta «Signos electromiográficos indicativos de disfunción muscular, compatible con contracturas musculares crónicas».
Se da por reproducido el informe médico pericial emitido por el Dr. Joaquín de 8 de marzo de 2019.
QUINTO. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 1.041,13 euros.
TERCERO :
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la actora, que no fue impugnado de contrario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO :
La actora, de profesión auxiliar de ayuda a domicilio, fue declarada no afecta de incapacidad permanente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de septiembre de 2020, por no presentar el suficiente grado de discapacidad laboral. Interpuesta demanda, ha sido desestimada por la sentencia dictada en la instancia, contra la cual se alza en suplicación la actora al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de ser declarada en incapacidad permanente total.
SEGUNDO :
I.- En cuanto a la revisión de hechos probados, solicita la revisión del hecho probado primero, para que se añada que el «secretario del consejo de administración de S.A. () dice:…», sobre las tareas de la actora, así como el contenido de la Guía de Valoración Profesional del INSS sobre los trabajadores de cuidados personales a domicilio. Lo ampara en el convenio colectivo estatal de servicios de atención a personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, en certificación del citado secretario y en la mencionada guía.
No cabe acceder a dicha revisión por varias razones. En primer lugar, la construcción del hecho probado en base al contenido de la norma de aplicación constituye una inadmisible valoración jurídica que tiene su adecuado cauce en los fundamentos de derecho de la sentencia. Se trata de un puro elemento jurídico que es predeterminante del fallo y no tiene acceso a los hechos probados, porque su contenido coincide con el de una disposición normativa concreta. En su lugar lo procedente es exponer en el hecho probado el ámbito sectorial productivo en el que se desarrollaba la relación laboral objeto de discusión, para de tal hecho extraer, en la fundamentación jurídica de la sentencia, conforme a la correspondiente valoración jurídica, la norma convencional aplicable a la relación y por consiguiente las funciones que a la categoría de la trabajadora atribuya dicha norma.
Asimismo, no debe admitirse la incorporación a los hechos probados del contenido de informes o certificaciones concretas sino de la valoración, fáctica que no jurídica, que de los mismos deba hacerse, es decir lo que debe incorporarse a los hechos probados es el hecho material que resulta trascendente para la resolución del litigio, que tratándose de la determinación del grado de incapacidad consiste en expresar las patologías y limitaciones de ellas derivadas que se padecen y las funciones o tareas de la trabajadora con las que han de ponerse en relación, no los elementos probatorios, el informe médico o certificación de funciones en este caso, del que se han extraído aquellas conclusiones fácticas, únicas que deben incorporarse a los hechos porbados. Por tanto, dado que no cabe transcribir en los hechos probados el contenido de informes o certificaciones concretas, sino exclusivamente la valoración que los mismos merezcan, no cabe admitir la revisión propuesta.
Finalmente, la Guía de Valoración Profesional del INSS no tiene efectos revisores, pues, como otros informes emanados de organismos públicos, no son documentos idóneos a efectos de revisión de los hechos probados por cuanto no tienen eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho; carecen de virtualidad revisora al no ser vinculantes ni dar fe de los hechos que contienen, sino que simplemente aportan elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada. La material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos, y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico.
De forma que en este caso del documento invocado no se deriva el error que se pretende con las características jurisprudencialmente exigidas de ser directo, evidente y sin necesitar conjeturas o valoraciones con el resto de la prueba, como es propio de este tipo de recurso de naturaleza extraordinaria y cuasicasacional.
II.- En nuevo motivo de revisión fáctica, interesa la del hecho probado segundo, para que se añadan cuatro páginas de consideraciones médicas respecto a la actora, para lo que se ampara en 27 informes médicos obrantes en autos, en gran medida limitándose a recoger su contenido, lo que ya se ha expresado antes que responde a una incorrecta técnica procesal en la construcción de los hechos probados.
Por lo demás se trata de informes ya obrantes en el expediente administrativo y que por tanto han sido tenidos en cuenta por la magistrada de instancia, según se expresa en su sentencia, fundamento de derecho primero. Ello impide la estimación del motivo de recurso, que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la magistrada de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (EDL 2011/222121)– por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario. Y ello porque los informes médicos en los que se fundamenta la pretensión de revisión fáctica fueron expresamente valorados en la sentencia, la cual determinó la valoración probatoria que le mereció, no existiendo razón objetiva alguna para otorgar preeminencia a la invocada por la parte recurrente frente a la más imparcial en la que se basa la sentencia recurrida para desestimar la pretensión, tras tomar en consideración también otros informes que se refieren a la patología aludida y de cuya valoración conjunta extrae la magistrada de instancia su conclusión.
Para que el motivo prospere resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene «una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas» ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998). La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992).
Consolidada doctrina en la materia que recuerda la sentencia de 2 de marzo de 2016 (RJ 2016, 1478) (rec. 153/2015 ), y las muchas que allí se citan, expresa que «el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación [o suplicación] sino el ordinario de apelación.
En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes».
III.- Seguidamente solicita la modificación del hecho probado tercero, para introducir cuestiones ajenas al contenido del mismo y referente nuevamente a su situación clínica y las exigencias de su trabajo derivadas de la Guía de Valoración Profesional del INSS, por lo que reproducimos las anteriores consideraciones para rechazar el motivo de recurso.
IV.- Seguidamente interesa la modificación del siguiente hecho probado, el cuarto, reproduciendo en dos páginas el cuadro clínico que considera aqueja a la actora, para lo cual se basa en los informes obrantes en los folios 17 a 294, lo que obviamente no se acepta en base a lo ya expresado.
TERCERO :
Por el cauce del apartado c) del citado artículo 193, alega la vulneración del artículo 194.4 y de la disposición transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social (EDL 2015/188234), así como de la doctrina de tribunales superiores de justicia, que sin embargo resulta inhábil a los efectos de este recurso, en el que sólo cabe tener en cuenta la doctrina jurisprudencial, consistente en las reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, todo ello para que se declare que la situación patológica de la actora es incompatible con las tareas propias de su profesión.
El art. 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 (EDL 2015/188234), define la incapacidad permanente como «la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.»
Y define en su artículo 194.4, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como «la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta».
De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida se concluye que la misma padece discoartrosis con hernia discal L5-S1 y mínimas hernias discales desde L1 a L4, con radiculopatía L5 bilateral crónica y con afectación de arcos de flexión y flexiones laterales, síndrome del túnel carpiano derecho moderado e izquierdo severo, condromalacia rotuliana derecha grado 2 y tendinopatía del supraespinoso del hombro derecho, teniendo contraindicado el sobresfuerzo con el hombro en abducción.
Ha de tenerse en cuenta que las tareas fundamentales de su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio comportan la realización de grandes esfuerzos, que de ordinario exigen la separación del miembro superior dominante del plano vertical del cuerpo, esto es movimientos de abducción, para la adecuada atención a la persona dependiente que se encuentra a su cargo, pues el dependiente es una persona con una autonomía muy limitada por las dolencias que padece y que le impiden desarrollar gran parte de las actividades necesarias en la vida ordinaria, necesitando el auxilio de otra persona para cubrir sus necesidades básicas, actividad de apoyo para la que la actora tiene que realizar esfuerzos, así como elevar cargas, con continuos esfuerzos de abducción del brazo derecho, actividad que es necesaria para vestir y lavar a la persona dependiente, o para favorecer su movilidad, tareas para las que no conserva la actora capacidad residual para desempeñarlas ante la expresada contraindicación de los citados esfuerzos en los movimientos de abducción.
Por tanto debemos concluir que, merced a las constatadas limitaciones funcionales que la actora presenta, puestas en relación con las condiciones mínimas requeridas para la realización de las fundamentales tareas de su profesión, se acredita que la actora esta limitada para desempeñar dichas tareas. En efecto, sus patologías tienen una importante repercusión funcional, pues no debe olvidarse que lo esencial para calificar el grado de discapacidad laboral son dichas limitaciones y no las patologías de las que resulten las mismas, ya que la incapacidad permanente tiene carácter profesional, es decir se define por la capacidad residual que reste al sujeto para trabajar o desempeñar determinada profesión, para lo cual lo único esencial son las tareas que pueden o no realizarse y no las patologías padecidas, que no son más que el antecedente fáctico necesario para determinar las limitaciones funcionales, su causa por tanto, pero son exclusivamente dichas limitaciones las que han de tenerse en cuenta para definir la capacidad laboral residual de la actora.
En suma, como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 27-02-90), la prestación de un trabajo sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar una moderada actividad física, siendo lo cierto que el cuadro patológico que presenta la parte actora incompatibiliza a la misma con el desempeño de su profesión habitual, pues su desarrollo exige un rendimiento y asiduidad que, dada la incidencia de las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta, fundamentalmente en cuanto al movimiento de abducción del brazo derecho, que tiene contraindicado, no le queda capacidad residual para desempeñar las fundamentales tareas de su profesión.
Por tanto, en atención a lo expuesto, entiende esta Sala que procede la revocación de la sentencia y la estimación del recurso.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLO
Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada en los autos nº 1017/2020 por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Huelva, en virtud de demanda formulada por Raquel contra INSS y TGSS, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente total, condenando a las demandadas a abonarle la prestación correspondiente.
Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS (EDL 2011/222121).
En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:
a) Exposición de «cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos».
b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción».
c) Que las «sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso», advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que «Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición».
Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros , en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad «Banco de Santander», en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo «concepto», del documento resguardo de ingreso, que se trata de un «Recurso».
Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en «Beneficiario», el órgano judicial y en «Observaciones o concepto», los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj: 41091340012023100821
¿Tiene usted dolencias incapacitantes? Llámenos.
JUAN ZARZA, Abogado Valverde del Camino.
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